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第八节   法定职责的审查

　　[审查事项]

　　行政机关是否有相应的法定职责?

　　[法律适用)

　　《行政诉讼法》第12条第1款第6项。

　　[常见问题解答]

　　1.如何认定行政机关具有相应的法定职责?

　　行政机关是否具有相应的职权,是履行法定职责之诉当中一个最为关键的问题。但在司法实践中,行政机关之间的职权相互交叉,尤其是在行政机关机构改革不断变动的情形下,确定一个行政机关是否有相应的职权,有时并非易事。行政机关的法定职责,从种类而言,应该从宪法,宪法性法律、行政组织法以及一些单行法中寻找;从位阶而言,应该从法律、法规、规章等中寻找。有的可以参照三定方案和权力清单中的规定。

　　一般情况下,法律,法规,规章的规定可以作为行政机关的法定职责来源。但在司法实践中,行政机关作出行政行为的依据复杂多样,有的行政行为会依据上级机关颁布的规范性文件,如上级机关依据法律规定作的职权划分;行政机关的先行行为可能构成其履行职责的义务来源;行政合同的规定也可能构成其义务来源等。这些都可以视为对“法定职责”来源的广义理解。

　　2.如何认定行政机关是否履行法定职责?

　　是否履行法定职责的判断要注意从行为和效果两个角度出发:第一,要从行为的角度出发,审查行政机关是否依法律、法规、规章履行了法定职责;第二,要从效果的角度出发,是否达到了履行法定职责的效果,是否全面履行,达到了履行法定职责的目的。履行法定职责不仅要及时,不能够迟延,还应该全面履行。

　　3.在收到相对人申请之后，法定履职期限届满前，原行政机关的法定职责由于法律修改而转移给其他机关，那么，原机关是否仍旧具有履行的职责?

　　这个问题涉及履行法定职责的裁判基准时。所谓的裁判基准时,是指法院对系争行政行为违法性判断的时候,是应该以行政行为作出时的事实和法律状态作出判断，还是应该从裁判时的事实和法律状态作出判断。判断行政机关是否具有相对人申请履行的法定职责,应该以收到相对人申请之时为时间节点,此后行政机关发生的职责变更不能作为其不作为的正当理由。在履行期间内未履行法定职责,其既未自己履行职责,也未移交职责,又未给相对人任何答复,构成不作为违法。

　　第九节  依职权履责的审查

　　[审查事项]

　　被告是否有相应的义务依职权履行法定职责?被告依职权履行法定职责是否有相应事实依据?是否知道或应当知道相应的违法事实存在?原告起诉时,被告的履行期限是否届满?

　　[法律适用]

　　《行政诉讼法》第38条第1款第1项,第49条第3项,《行政复议法实施条例》第16条第1款。

　　[常见问题解答]

　　1.区分依职权与依申请履行法定职责之诉的意义是什么?

　　在行政诉讼当中,区分依职权和依申请的履行法定职责之诉,其关键的意义在于，对于后者而言,当事人是否已经提出过申请将会作为提起行政诉讼的前提条件,如果依申请的履行法定职责之诉,当事人没有提起申请,则会被认定为缺乏基本的事实依据;对于前者无须当事人的申请启动。

　　2.原告针对被告尚在履行期限内的行为提起行政诉讼的，如何处理?

　　行政机关履行法定职责通常需要一定的过程,有些法律,法规,规章对履行法定职责的期限作出了规定。没有作出专门规定的,《行政诉讼法》第47条统一规定了两个月的期限。对于被告尚在履行期限内的行为,是尚在行政程序中的行为,也属于尚未成熟的行政行为,根据审判权与行政权的分工,此时审判权不宜对该行为干预。原告对此提起的行政诉讼不符合起诉条件,应该裁定驳回起诉。

　　需要注意的是,如果行政机关在履行期限未届满的情况下,就明确作出拒绝决定，此时不受履行法定期限的限制,公民、法人或其他组织此时可以针对该明示拒绝决定提起行政诉讼。对行政机关不履行法定职责提起行政复议,同样适用,《行政复议法实施条例》第16条第1款对此作出了规定。

　　3.行政机关作出行政处理决定之后，当事人既不提起行政诉讼，也未提起行政复议，行政机关未做进一步处理，是否属于不履行法定职责?

　　合法生效的行政行为具有执行力。行政机关在作出行政行为之后,行政相对人未提起行政复议或者行政诉讼,行政机关应当按照法律,法规、规章的规定履行强制执行行为,虽然法律,法规、规章对实施强制行为的期限并未作出明确规定,但应该在合理期限内履行。如果行政机关在作出行政行为之后,符合强制执行的条件时而未采取任何措施,属于不履行法定职责。

　　第十节  依申请履责的审查

　　[审查事项]

　　原告是否提出履责的申请?要求履责的内容,方式和主体是否明确?行政程序中要求履责的内容是否与行政诉讼中要求履责的诉讼请求一致?被告是否具有原告要求履责的法定职责?被告履行法定职责的过程,结果,被告在法定履职期限是否有不答复或拖延履行的行为?被告如果存在不履行的情形,是否具有正当事由?

　　[法律适用]

　　《行政诉讼法》第38条第1款,第47条、第49条第3项,《行政诉讼法解释》第93条,《行政诉讼证据规定》第4条第2款。

　　[常见问题解答)

　　1.以信访登记表等信访形式提出要求，是否属于符合申请形式的依申请履行法定职责?

　　当事人通过专门的信访途径反映情况,提出要求,一般不视为适格的履责申请,但当事人向具有法定职责的行政机关提出了明确具体的履责请求,行政机关作为信访事项处理的,不影响申请人基于该申请提起的履责之诉。行政诉讼和信访属于不同的救济途径,行政机关的信访答复一般不具有可诉性。但不能仅从形式出发判断只要是信访答复就不予受理,而应该看其实质。只要信访内容载明了其要求申请的时间,形式、内容等,应该将其作为一般的要求履行法定职责的案件。

　　2.以寄信的方式要求行政机关履行法定职责的，符合何种要求才能认定为依申请履行法定职责?

　　区分所涉事项应属信访处理还是行政行为,关键是原告向被告寄送的挂号信所载内容。信件中虽然提出了要求被告作出处理,但并没有提出明确的争议对象、争议内容以及处理该争议的请求,不属于行政机关的法定职责范围,并不构成要求被告履行职责的合法申请。如果被告将其视为原告向政府部门反应相关情况,按照《信访条例》的规定予以转办,相关单位也就信件反映情况作出处理并告知原告的做法,符合法律法规的规定和精神,法院亦可认定被告行为不构成不履行法定职责。

　　第十一节   举证责任分配的审查

　　[审查事项)

　　履行法定职责案件中原告和被告应当承担何种举证责任?

　　[法律适用]

　　《行政诉讼法》第34条、第35条,第36条、第37条、第38条。

　　[常见问题解答]

　　1.原告对依申请的履责之诉承担何种举证责任?

　　根据《行政诉讼法》第38条第1款的规定,在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。该条规定实际上明确了在依申请履行法定职责之诉中,原告对是否提出过申请负有举证责任。原告提出申请的事实包括:是否申请、申请的时间,申请内容,被告是否收到原告的申请,收到申请的时间。原告应当提供证据证明其向被告提出过申请的事实,但原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的除外。原告提起履行法定职责之诉,应当对诉请行政机关履行法定职责的原因事实承担初步的证明责任,从而使起诉具备基本的事实依据。这是审理依申请的履行法定职责之诉的前提条件。原告如果未能提供足够的证据证明其曾经提出过相应的申请,则可能面临败诉的风险。

　　2.相对人以邮寄的方式申请行政机关履行法定职责的，如何认定其申请是否有效?

　　司法实践中,有相对人以寄送信件的方式申请行政机关履行法定职责。如以行政机关的法定代表人为收件人,通过信封注明邮件内容系履责申请,邮寄地址属于行政机关住所地,即使有关表述存在一定瑕疵,但足以表明是向行政机关提出申请的,应当认定当事人向行政机关提出了履责申请。

　　当事人通过邮寄的方式向行政机关要求履行法定职责,但其邮寄的收件人、单位名称不准确,被邮局退回的,即投递失败是因为申请人填写的信息不规范所致,则属于要求履行法定职责的申请未能有效提出,可以认为其要求行政机关履行法定职责的请求不符合法律规定的条件。

　　3.人民政府未依法主动公告征收决定及补偿方案的，举证责任应如何承担?

　　在国有土地上房屋征收过程中,市,县级人民政府具有依法主动公告征收决定及补偿方案的法定职责。被征收人就市、县级人民政府不履行征收公告法定职责提起诉讼的,无须承担其已向市、县级人民政府提出履行法定职责申请的证明责任。

　　第十二节  履责的程序和条件的审查

　　[审查事项]

　　行政机关履行法定职责的程序是否合法?

　　[法律适用]

　　《行政诉讼法》第69条,第70条第3项,第74条第1款第2项。

　　[常见问题解答]

　　1.对不属于职权范围内的事项，行政机关是否可以直接不予回复?

　　对于不属于职权范围内的事项,行政机关可以作出不予受理等口头或书面决定。从有利于行政争议实质性化解角度出发,不宜拒绝作出任何回复。另外,当事人申请的事项如果不属于本行政机关职权范围的事项,而属于其他行政机关管辖的,但根据法律、法规、规章的规定,行政机关负有积极移送的义务而未移送的,可以被看作一种不履行法定职责的行为。从行政纠纷实质性化解的目的出发,对于不属于本行政机关职权范围内的管辖事项,也应尽可能地释明,减少当事人的负担,节省行政资源。

　　2.行政机关超过法定履职期限，行政相对人提起行政诉讼，诉讼期间行政机关履行了法定职责的，可否确认该行政行为违法?

　　行政行为合法性审查不仅应该从实体合法性的角度审查,还应该从程序合法性的角度审查。超过法定期限未作出行政行为的属于息于履行法定职责,即使是在诉讼期间作出相应的行政行为,也应确认该行政行为违法。

　　3.行政机关履行期限如何确定?

　　法律,法规,规章对行政机关的履行期限作出规定的,应当依据其规定,但如果对行政机关的履行期限未作出规定,对于依申请履行法定职责的行为应当按照《行政诉讼法》第47条处理。

　　对于依职权履行法定职责的,实践中存在这样一种情况,即行政机关对相对人的申请承诺办理,有的启动了立案或受理程序,甚至明确承认存在违法违规事实,但承诺之后在合理或通常办理时间内未采取任何行政行为或进行核实调查,不作出任何决定,使相对人的申请长期处于一种不确定的状态。此种情形是应依法判决被告履责，还是认定被告一直在履责,判决驳回原告诉讼请求?实践中的观点并不一致。

　　对于依职权履行法定职责的履行期限没有规定的,应该在合理期限内履行。合理期限的认定应比照法律的既有规定;法律没有规定的,应该考察行政惯例通常的办案期限;没有行政惯例的,应该符合通常的常识判断。对行政机关而言,法定履行期限即使没有规定的,也应及时处理,如果不能及时处理应该做好延期等手续,以及正当理由的记录等。

　　第十三节  履责条件的审查

　　[审查事项)

　　判决被告履行法定职责或给付义务条件是否具备?判决被告履行法定职责或给付义务有无意义?

　　[法律适用]

　　《行政诉讼法》第69条、第72条、第73条、第74条第2款第3项,《行政诉讼法解释》第91条,第92条。

　　[常见问题解答]

　　1.如何判断履行法定职责的条件?

　　行政机关应当依照法律,法规,规章的要求,积极全面地履行法定职责,这是规范层面的要求。但在现实履行的过程中,总会遇到一些阻却事由,如因为不可抗力等客观条件导致履行不能,或者履行将会导致行政成本过高而不符合经济原则的,就属于没有达到履行条件。因此,履行法定职责条件的判断,应该从行政机关的主观意识和客观行为两个方面综合考量。

　　2.什么情况属于履行法定职责没有意义?

　　行政机关因为迟延履行、不适当履行,未全面履行法定职责,被起诉至法院,行政机关即使继续履行法定职责可能也没有意义,此时不宜判决行政机关履行法定职责。原告可继续要求确认行政机关迟延履行,不适当履行,未全面履行法定职责违法,通过行政赔偿诉讼维护自己的合法权益,得到救济。

　　具体而言,履行法定职责没有意义的情况包括:公民,法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关没有履责,行政机关再履行法定职责时侵害人身权和财产权等行为已经停止的;在原告提起诉讼的过程中,被告行政机关主动履行法定职责的;原告要求行政机关履行法定职责时的事实和法律状态已经发生变化,履行法定职责没有意义等其他情况。

　　3.行政机关受理相对人的履行法定职责申请后，转交给其他机关或者下级机关处理的，是否构成不履行法定职责?

　　如果法律,法规,规章规定行政机关负有将不属于其法定职责范围内的申请事项的移送义务,但行政机关没有积极移送的,属于不履行法定职责。同样地,如果根据法律,法规和规章的规定,属于行政机关职责范围的事项,不应移送而移送的,也属于不履行法定职责。

　　4.行政相对人被刑事立案，是否属于行政机关不履行监管职责的正当事由?

　　行政管辖权是行政主体之间就某一行政事务首次处置所作的权限划分。行政管辖权具有内部性,只会在行政主体之间发生冲突。行政机关并不会与司法机关发生行政管辖权冲突,亦不会将行政管辖权移送司法机关。发现涉嫌犯罪的,将案件移送给司法机关,移送的是司法机关对犯罪行为的管辖权,而非行政管辖权。行政相对人无论被司法机关立案与否,行政机关都对其享有行政管辖权并应当积极依法履行行政监管职责。即使司法机关已对行政相对人刑事立案,行政机关仍应该依法实施监管,并可以依法作出警告,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证等行政处罚,且不停止执行。

　　第十四节  裁定的审查

　　[审查事项)

　　在诉讼要件审查阶段,原告的起诉是否符合履行法定职责之诉的受案范围?是否符合起诉期限?当事人是否适格?诉讼请求是否明确?

　　[法律适用)

　　《行政诉讼法解释》第69条第1款。

　　[常见问题解答]

　　1.被告明显不具有法定职责的，是否可以裁定驳回起诉?

　　提起履行法定职责之诉,对原告而言,需要有实体法上的请求权基础;对于被告而言,则需要有相应的法定职责。原告是否具有请求权基础,被告是否具有相应的法定职责,一般情形下需要在实体审理中查明。但在事实清楚,法律明确的情形下,被告确属法定职责没有达到显而易见的,则属于被告不适格。一般而言,履行法定职责(包括给付)之诉成立的前提条件之一,在于被申请履职的行政机关具有相应的职责。即被申请履职的行政机关对履职申请具有相应的事务、地域和层级管辖职权。如果行政机关明显不具有相应的事务,地域或者层级管辖职权,则行政相对人的履职申请明显不成立,相应履行法定职责之诉亦不能成立,也更谈不上是否应当履职、是否已经依法履职等实体法上的问题。此种情况下,无论行政机关对申请人履职申请不予答复或者答复不予处理或者答复无法让申请人满意,依法均不属于行政复议受理和行政诉讼受案范围。

　　人民法院在立案登记审查时,如果被诉行政机关因事务,层级,地域原因明显不具有起诉人诉请履行的职责和诉请实施的职权权限,根本不可能履行诉请的职责或者给付义务,则履行法定职责之诉也不能成立。从诉讼效率的角度而言,这也没有进入实体审理阶段的必要,可以裁定驳回甚至不予登记立案。

　　2.履行法定职责之诉的诉讼要件审查阶段，如何认定受案范围、当事人适格之间的选择适用关系?

　　履行法定职责之诉不同于行政行为的撤销之诉,不仅要审查行政机关是否履行法定职责,还要审查当事人履行法定职责的申请是否符合法律规定。因此,就会存在行政诉讼受案范围和当事人适格选择适用问题。从行政机关的答复是否具有可诉性的角度而言,是受案范围的问题;从当事人的诉讼请求是否成立的角度而言,则是当事人适格的问题。如果二者只存在一种时,选择存在的情况即可。但如果二者同时存在，则在逻辑上应该首先选择不属于受案范围,因为如果不属于受案范围就不会考虑当事人适格的问题,即当事人适格问题的考量是在符合受案范围时才会审查的问题。

　　第十五节  判决的审查

　　[审查事项)

　　履行判决,确认违法判决以及驳回诉讼请求判决适用情形各有哪些?

　　[法律适用]

　　《行政诉讼法》第69条、第70条,第72条,第73条、第74条。

　　[常见问题解答]

　　1.适用履行判决的情形是什么?

　　适用履行判决时的前提是行政主体负有法定职责、原告具备实体请求权,行政主体不履行或拖延履行法定职责、行政主体不履行或拖延履行法定职责无正当理由,行政机关履行法定职责仍有可能和必要。法院对以上事项进行审查后,可以判决行政机关履行法定职责。

　　2.履行判决应该具体到什么程度?

　　履行判决应该具体到什么程度,具体而言是其内容应该包括要求行政机关为一定行为的具体内容,如履行事项、履行要求,履行的具体数额等。这其实是履行判决涉及行政权和审判权的关系问题。法院作出的履行判决应该遵循行政权和审判权的分工权限,审判权不能过分干预行政权,但也要体现出审判权对行政权的监督。法院只是要求行政机关在一定期限内履行法定职责,至于履行法定职责的具体内容,如履行事项,履行要求,履行的具体数额等内容法院不作指定或限定,由行政机关在行政程序中依法决定,这可以称为程序性裁判。人民法院判令行政机关在一定期限内履行法院明确指定的法定职责,行政机关没有裁量空间,这可以称为实体性裁判。

　　通过案件的审理,法院需要判断行政机关在特定事项上是否有裁量权。如果行政机关有裁量权,就应该作出程序性裁判;如果审查后认为行政机关没有裁量权,就应该直接作出实体性判决,实质性化解纠纷。

　　3.何种情况下适用确认违法或补救判决?

　　行政机关构成不履行职责,但判决履行职责已无实际意义的,判决确认不履行法定职责违法;不履行法定职责程序轻微违法的,判决确认该行为违法;需要采取补救措施的,人民法院应当一并判决采取补救措施。

　　需要注意的是,确认违法判决是作为履行判决和答复判决的补充性判决,在履行职责已无实际意义时,以确认违法的方式确认不履行法定职责的违法性。基于保护原告合法权益目的,如果有可能采取补救措施,人民法院应当一并判决行政机关采取补救措施。

　　4.何种情形下适用驳回诉讼请求判决?

　　适用驳回诉讼请求判决有两种情形;第一,行政机关不履行法定职责的理由正确,原告请求行政机关履行的请求不能成立的,驳回原告的诉讼请求;第二,行政机关拒绝履行法定职责的理由不当,但经法院审查原告请求行政机关履行的请求不能成立的,驳回原告的诉讼请求,但对于拒绝性答复的不当之处,人民法院可以在裁判理由中一并予以指明。人民法院认为行政机关应当进一步审查判断的,也可采取“答复判决”方式,即判决撤销拒绝性答复,并责令行政机关针对原告的请求重新予以审查处理。

　　第十六节   不履行法定职责的赔偿问题

　　[审查事项)

　　行政机关是否存在迟延履行,不适当履行,不完全履行的情形?原告的合法权益是否受到损害?行政机关的行为与原告合法权益受损之间是否存在因果关系?

　　[法律适用]

　　《行政诉讼法》第70条,第78条,《国家赔偿法》第2条,第3条、第4条、第5条，《行政诉讼法解释》第98条。

　　[常见问题解答]

　　行政机关不履行法定职责，给行政相对人造成损失的，在赔偿过程中应当考量哪些因素?

　　不履行法定职责案件不同于行政案件,其往往有实施侵权行为的第三人,行政机关并不是直接侵权人,因此涉及如何判断行政机关的赔偿责任问题。

　　最高人民法院对此曾经作出批复。(1)最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》【该解释已被《行政诉讼法解释)代替】(法释[2001]23号)明确:由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民,法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时,应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。(2)最高人民法院《关于公安机关不履行,拖延履行法定职责如何承担行政赔偿责任问题的答复》([2011)行他字第24号)明确:“公安机关不履行或者拖延履行保护公民,法人或者其他组织人身权、财产权法定职责,致使公民,法人或者其他组织人身,财产遭受损失的,应当承担相应的行政赔偿责任。公民、法人或者其他组织人身,财产损失系第三人行为造成的,应当由第三人承担民事侵权赔偿责任;第三人民事赔偿不足、无能力承担赔偿责任或者下落不明的,应当根据公安机关不履行、拖延履行法定职责行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素,判决其承担相应的行政赔偿责任。公安机关承担相应的赔偿责任后,可以向实施侵权行为的第三人追偿。”

　　在审判过程中,要具体问题具体分析。既要考虑原告通过其他救济途径获得赔偿的可能性,又要考虑行政机关不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用。如果原告所受损害系行政机关不履行法定职责与第三人的侵权行为相结合造成,原告所受损害可以由实施侵权行为的第三人赔偿的,则当事人应当首先通过民事诉讼解决赔偿问题。如果实施侵权行为的第三人实际无赔偿能力或赔偿能力有限,则需要在行政赔偿之诉中明确行政机关赔偿的份额,及时保护受害人的合法权益。

　　行政机关不履行法定职责造成公民、法人或者其他组织人身、财产损害的,应当依法承担相应的行政赔偿责任,但其前提条件是,行政机关不履行的是针对具体行政相对人的,特定的职责义务,且该不履行法定职责义务的行为造成了当事人人身,财产的实际损失。如果行政机关未履行的是法律规定的抽象的职责义务,即便当事人确有损失,因损失与抽象的不作为行为之间缺乏因果联系,亦不属于行政赔偿的范围。

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